[基本案情]
1996年8月15日、9月10日，晖达投资有限公司（在香港注册，以下简称晖达公司）与盈民发展有限公司（在香港注册，以下简称盈民公司）签订《协议书》两份，分别约定由晖达公司借给盈民公司港币1000万元、港币600万元，月利率均为40 ‰，还款期限分别为1997年2月15日和1996年10月28日；由盈民公司的董事黄新、汤树根先生作私人担保。协议签订后，晖达公司依约向盈民公司划付了上述借款，但盈民公司收到款项后，仅由中国南海发展有限公司等其他单位代为支付利息港币300万元、人民币200万元，无力偿还借款本金及其余利息。晖达公司于是在香港提起诉讼追讨欠款，香港高等法院于1997年7月31日判令盈民公司、黄新、汤树根败诉，偿还晖达公司借款本金港币1600万元及利息。1997年8月3日，晖达公司与原告升辉集团有限公司（在香港注册，以下简称升辉公司）签订《债权转让协议书》，将其对盈民公司的上述贷款1600万元本息的债权转让给升辉公司。1997年8月28日，盈民公司经晖达公司申请依法由香港高等法院宣告破产。1997年9月19日，盈民公司的开办单位广东省南海市计划局在晖达公司、升辉公司的追讨下出具一份《承诺书》，表示“盈民公司是我局属下企业，我局有责任督促该司尽早偿还拖欠贵公司的款项，如盈民公司无力偿还债务时，我局将会承担还款责任”。
1998年12月7日，升辉公司以南海市计划局、南海市人民政府为共同被告向广东省佛山市中级人民法院提起诉讼，认为晖达公司将其债权转让给原告合法有效，盈民公司的开办单位南海市计划局出具承诺书，应对盈民公司的债务承担清偿责任；南海市计划局是南海市政府的职能部门，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故南海市政府应对南海市计划局的还款义务承担连带清偿责任；请求法院判令两被告立即偿还原告款项本金港币1600万元、利息港币150万元，承担本案诉讼费。同时原告向法院提出查封（扣押）南海市计划局及属下七家公司企业的财产的诉讼保全申请，受理法院依原告升辉公司的申请，裁定实施大规模的诉讼财产保全措施。
[裁判要旨]
受理法院经审理认为：晖达公司借款港币1600万元经盈民公司的事实清楚。晖达公司将其对盈民公司的上述债权转让给原告，且盈民公司也向原告履行了部分还款义务，故该债权转让行为有效。南海计划局向原告出具一份关于归还借款的承诺函，确认对其属下企业盈民公司向原告的上述借款在盈民公司无力偿还债务时承担还款责任。这表明南海计划局对盈民公司的上述借款行为及债权转让等情况是清楚的；盈民公司一直无偿借款能力，南海计划局应当清楚。在1997年9月19日南海计划局向原告出具承诺函后，该局下属企业南海市智达企业集团还向原告支付了100万元利息（另100万利息由南海市中南经济发展有限公司代为支付）。因此在南海计划局向原告出具承诺函后，原告与南海计划局已经成立了债务清偿关系。南海市计划局的答辩没有事实和法律依据，不予采纳。南海计划局欠债无理，应向原告偿还债务，原借款协议约定的利率过高，应当按国家规定的利率执行。南海计划局具有法人资格，故南海计划局不应承担本案债务的直接清偿责任。于一九九九年十二月三日依照《中华人民共和国民法通则》第五十条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条的规定，作出（1998）佛中法经初字第723号民事判决书，判决：（一）、被告南海计划局应于判决生效十日内向升辉公司支付借款本金港币1600万元及其利息（从划付之日起以实际欠款数按中国人民银行规定的同期港币贷款利率计息，已付利息港币300万元、人民币200万元在应付利息中扣除）。逾期履行，则按中国人民银行规定的同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；（二）、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费103635元、财产保全费94145元，合计197780元由被告南海计划局承担。
本案宣判后，被告南海市计划局不服，上诉于广东省高级人民法院。
[ 法理评析]
本案是我国首起境外公司诉大陆地方政府部门机构和人民政府的涉外债权债务转让纠纷案件，涉及粤港两地当事人经济纷争和政府诉讼，颇为扑朔迷离，既有程序上诉讼财产保全的合理性、合法性争议，诉讼主体的问题；又有实体事实上的认定，以及法律适用方面上等问题。本案已引起了大陆广东地方政府以及社会各界广泛的关注，笔者仅就本案几个法律问题作基本分析：
一、 南海市人民政府是否应为本案共同被告承担责任
南海市政府作为本案的共同被告承担责任应最起码满足两个必然条件之一，一要么南海市政府与原告升辉公司或晖达公司存在合同关系或其他直接利益关系，二要么南海市计划局是不具法人资格，不能独立承担民事责任，由南海市政府承担责任。现在我们分析，第一、盈民公司作为在香港注册公司，具有完全的独立的民事权利能力、民事行为能力，其向晖达公司借款举债，不可能也不必要由南海市政府决定，南海市政府对此事始终处于不知情状态，更何来替此债务承担责任？第二、无论是晖达公司或原告升辉公司与南海市政府均没有任何合同关系，南海市政府也从未对任何人或单位承诺为远在境外的盈民公司的债务负责。盈民公司虽为南海市计划局参与开办，但却并非市政府的窗口企业，退一步而言，即使是市政府的窗口企业，从“广信”事件可见 ，中国政府政府的做法是内外债一视同仁的，并不存在为企业外债作无条件之全额清偿之做法；更何况本案中盈民公司与南海市政府并无法律上关系。
另一方面，南海市计划局是一个具备法人资格，由佛山市机构编制委员会批复，南海市委、市政府设立的市一级局资格的行政单位，独立行使行政职权，独立经济核算，应独立对自己民事行为负全责。佛山市编委佛机编[1995]79号文《关于南海市党政机构改革方案的批复》和南海市编委南机编[1997]87号文《关于印发市计划局职能配置、内设机构和人员编制方案的通知》规定，该局是科（局）级行政单位，是南海市政府独立行使职能的工作部门。南海市计划局局陈国强，由南海市人大常委会南常发[1998]9号文直接任命。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定，独立行使行政职能的机构的行政首长必须由人大任命，如果计划局只是市政府的内设机构，不能独立行使职权，则其首长应由市政府任命。另外南海市计划局的行政经费由财政局预算拨款，该局有自己的财务机构，会计帐册，严格按照有关法律法规进行独立核算。如果计划局只是南海市政府内设机构，则其经费只能是包含于市政府的经费预算拨款内，不会有独立的国家财政拨款，不必也不可能实行经济的独立核算。我国《民法通则》第五十条规定“有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格”。综上所述，南海市计划局是具有法人资格的行政机构，其依法应独立承担民事责任。因此原告升辉公司将南海市政府与南海市计划局列为本案的共同被告是不当的，其请求南海市政府承担连带清偿责任是没有事实与法律依据。所以一审法院认定南海市政府不必承担责任，驳回原告该部分诉讼请求是正确的。
二、 南海市计划局在本案的法律责任问题
南海市计划局是否应承担民事责任或应承担何种民事责任是本案争议的核心焦点，不可避免地存在对晖达公司与原告升辉公司之间债权转让的法律效力和南海市计划局出具承诺函的法律性质及法律效力如何认定问题。
1、晖达公司与原告升辉公司之间债权转让的法律效力。债权转让合法有效第一要件是晖达公司要对盈民公司拥有合法的债权。晖达公司与盈民公司均是在香港依法注册登记的公司，并且晖达公司持有香港政府颁发的有效《放债人牌照》；晖达公司与盈民公司之间签订《协议书》，由晖达公司于一九九六年八月十五日、同年九月十日分别出借给盈民公司港币1000万元、600万元，月利率40 ‰。根据香港法律条例、规则契约，晖达公司与盈民公司的借款行为合法有效。事实上盈民公司借款后，因缺乏偿还能力，晖达公司在香港起诉借款人盈民公司及借款担保人黄新、汤树根即盈民公司两名公司董事，香港高等法院于一九九七年七月三十一日、八月八日依法判令盈民公司、黄新、汤树根败诉，偿还晖达公司借款本金港币1600万元及其利息。由此可得，晖达公司对盈民公司拥有借款港币1600万元及其利息的合法债权，这是不容存疑的事实。
债权转让合法有效的第二要件即晖达公司将债权让与原告升辉公司的行为应不存在任何瑕疵。盈民公司经债权人晖达公司申请，香港高等法院于一九九八年八月二十八日，下达宣告破产判令。而在一九九八年八月三日即在晖达公司起诉、申请盈民公司破产诉讼期间，也就是距香港高等法院判令盈民公司破产前25日，晖达公司与升辉公司签订债权转让协议书。既然晖达公司在不得已情况下靠起诉、申请盈民公司破产来求实现自己的债权，则说明此债权的实现已存在极大的风险，此时将债权转让给升辉公司，在正常情况下对升辉公司来说受让此债权具有不公平性，同时对一个正常人来说，如非受隐瞒、欺诈，其必不会冒如此大风险去受让此债权；在此种非正常情况下，受让此种债权，则我们可以推定：要么受让人的理智不足以理解此种债权的风险性，要么受让人被隐瞒、欺诈，要么受让人有足够的自信能化解受让债权后的债权实现风险，要么受让人与让与人有充分的意思沟通，通过债权转让来达到另外的目的。从晖达公司和升辉公司的商业登记资料表明，两公司的现有公司董事均同为冯标、吴志强、陈子权，也就是说升辉公司不可能不知道此债权的具体情况，其受让债权多数属于上述最后一种情形。从另一角度我们可能更清楚看到，晖达公司一方面向香港高等法院起诉和申请盈民公司破产，而另一方面又将债权转让给升辉公司，岂不属于双重地主张权利，并且申请债务人盈民公司破产与同时将债权转让的行为是互相矛盾、排除的，没有两种行为的相容性。即使一个债权人拥有合法的债权，也绝对不容同时双重主张权利，若有也必然有一个主张是无效的。基于上述，笔者认为晖达公司与升辉公司之间债权转让行为是无效的民事行为，所签订的《债权转让协议书》对双方不应具有法律约束力，升辉公司也不能基债权转让协议书向盈民公司或盈民公司以外的人主张此债权。也就是说原告在本案的请求没有合法权利存在的基础。
2、南海市计划局出具承诺函的法律性质及法律效力。本案原告升辉公司向两被告主张权利最重要的依据为南海市计划局于一九九七年九月十九日向升辉公司出具的《关于归还借款的承诺函》，该承诺函内容为“知悉盈民公司向贵公司借款本金港币壹仟陆佰万元逾期没有归还，并拖欠部分利息，深表歉意。盈民公司是我局属下企业，我局有责任督促该司尽早偿还拖欠贵公司的款项，如盈民公司无力偿还债务时，我局将会承担还款责任”。南海市计划局的意思是明确的，前部分意思是作为盈民公司的主管部门，愿意督促该司尽早还款；后部分意思是假设盈民公司无力偿还债务时，才承担还款责任。从该函文字内容看，绝对没有债务转与或债务承担的意思；另一方面，从本案借款的还款情况事实更证明这一点。1997年9月1日南海市中南经济发展有限公司代盈民公司支付利息港币300万元。南海市计划局出具承诺函后，1997年12月24日，南海市中南经济发展有限公司代盈民公司支付利息人民币100万元；1998年2月23日，南海市智达企业集团（南海市计划局下属下企业）代盈民公司还款人民币100万元。以上还款均无一例外地明确代盈民公司还款，如果债务转与或债务承担的话，则在南海市计划局出具承诺函后，则应代计划局还款才是。所以对该函件的正确理解，应是一种单方面出具的信用担保的承诺，是向境外机构或说是债权人或受益人的承诺，具有保证性质，属于一种境内机构对外担保，严格说是属于对具有对外债务性质的保证。
各国对对外担保都规定了严格的限制，中国也不例外。根据我国《担保法》第八条规定，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷之外，国家机关不得为保证人。我国关于外汇管制的法律法规更是专门针对性地对对外担保作了明确的规定。《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条规定，“提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准”。《境内机构对外担保管理办法》第四条、第七条、第十二条、第十四条、第十七条等条款规定：“除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷外，国家机关和事业单位不得对外担保”；“担保人不得为经营亏损企业提供对外担保”；“经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保”；“提供对外担保，应当到所在地外汇局办理担保登记手续”；“担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效”。南海市计划局是具有法人资格的行政单位，属于国家机关。我们绝对不能对南海市计划局的法律地位视而不见，也就是说南海市计划局在本案中显然不具备对境外公司债权作保证人的资格，此其一；其二，南海市计划局对境外升辉公司的债权提供担保，应经而未经国家外汇管理部门审批、登记。南海市计划局对外担保同时违反了这两方面强制性法律规定，对外担保（保证）应认定无效。既然对外担保无效，根据我国民法、担保法规定，南海市计划局应根据过错归责原则负过错责任。现在我们进一步分析南海市计划局在本案中属何种程度的过错。本案晖达公司向盈民公司借款是在1996年8月、9月，而南海市计划局出具承诺函是在1997年9月19日，是在借款期限届满半年之后的事，根本不可能影响晖达公司是否作为出借款项的决策，没有误导作用，其过错是极轻微的；晖达公司应对自己的决策行为负责，其应在出借款项之日就应意识到及承担借款后的市场风险。晖达公司在起诉和申请盈民公司破产诉讼期间，私下转让债权行为，实为一种转嫁借款风险的伎俩，其无权要求别人来替其承担自己决策的风险和自己行为的损失。再看南海市计划局出具承诺函的历史实际情况，当时南海市上下都在筹划建市五周年庆典，晖达公司、升辉公司利用这机遇追讨借款，向南海方施压，南海方为避免粤港两地不良影响，在复杂且紧迫情况下的无奈由南海市计划局出具这么一份承诺函。到此我们不难确定各方的过错程度与责任。
综上所述，笔者认为晖达公司与升辉公司之间债权转让无效，升辉公司无权向两被告主张权利；南海市计划局出具承诺函法律性质是一种对外担保（保证）行为，出借方目的是转嫁风险与损失，南海市计划局所负的过错责任是次要的。那种认为在南海市计划局向原告出具承诺函后，原告与南海市计划局已经成立了债务清偿关系是不正确的，因为计划局出具承诺函行为是一种无效对外担保（保证）行为，根本不是债务转与或债务承担。退一步而言，就算当事人有债务转与意思，但我国是实行严格外汇管制和外债监管的国家，境外债务转为境内债务一定要经外汇管理局部门的批准和登记备案，这是强制性规定，否则无效。第一、南海市计划局对外担保无效，对盈民公司债务不负清偿责任；第二、原告升辉公司没有取得合法有效的债权，无权主张权利。可见原、被告之间并没有成立什么债务清偿关系，原告的诉讼请求是没有事实与法律依据的，应予驳回。
三、 本案的涉外合同之债处理的法律适用
本案纠纷虽不是在严格主权意义的国家与国家之间进行，但根据“一国两制”，中国大陆与香港毕竟为互为独立的不同的法域，各有自己的法律制度和民商事法律。本案原告为香港公司，被告为大陆行政机关，争议是合同之债，涉及三个合同关系，分别是主合同的借款合同关系、债权转让合同关系和从合同的对外保证合同关系，复杂的是主合同行为在香港发生，从合同南海市计划局的保证行为在大陆发生，诉讼又是在大陆法院提起，根据中国立法和国际私法理论，属涉外合同之债，存在一个法律适用问题。遗憾的是一审法院却根本没有谈及，这也是中国司法实践的不足。
笔者试从本案的诉讼程序法与实体合同之债争议的准据法两方面作简单的探讨。首先，本案在大陆法院提起、进行，当然适用《中华人民共和国民事诉讼法》。但这涉及一诉讼主体问题，因为原告单独起诉出具承诺函的一般保证人南海市计划局，而作为主债务人盈民公司仍没有清盘，仍作为独立法人存在。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第53条规定“因保证合同纠纷提起诉讼、、、、、、债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告”。一审法院在本案中并没有通知盈民公司参加诉讼，似不符以上规定，同时也不利于查明本案之事实。第二，本案合同之债的准据法问题，主合同或说主债务行为在香港发生，从合同或说从债务行为在大陆作出，而原、被告分属于香港和大陆法人，究 竟应适用何地民商事法律？合同之债在国际私法理论上有“单一论”和“分割论”之争，而中国在此方面至今仍没有明确的立法规定，司法实践也各有做法，尚未有定论。笔者根据客观标志原则、最密切联系原则及中国司法实践情况认为，本案诉讼主债务行为即借款合同、及债权转让合同事实应适用香港地民商事法律认定，关于被告出具承诺函对外保证行为、效力及责任应适用大陆法律认定为宜。如上述，无论根据香港民商事法律或大陆民商事法律规定，晖达公司一面起诉、申诉盈民公司破产，一面将债权转与给升辉公司的双重主张权利的行为不容性，都应认定无效，即升辉公司作为诉讼主体（原告）不适格，无权向南海市计划局主张权利，应驳回其诉讼请求；假如即使认定晖达公司与原告之间债权有效，但根据中国大陆民商事法律必然应认定南海市计划局对外担保（保证）违反法律的强制性规定而无效，此时南海市计划局根据民法的过错归责原则确定的过错程度，最多对盈民公司不能清偿部分的债务承担不超过1/3的赔偿责任。本案诉讼的主债务行为与从债务行为应分别考虑适用法律，这也给法官提出了适用法律的更高要求。