【要点提示】
协议约定共同投资成立公司，但公司已成立在先，且未根据约定变更工商登记的公司注册资金和股东名单并予以公示，应当认定该约定属于借公司之名进行经营的合伙协议。协议方不能仅依该协议取得股东身份。
【案例索引】
一审：上海市宝山区人民法院[2002]宝民二（商）初字第1265号（2004年5月15日）
二审：上海市第二中级人民法院[2004]沪二中民三（商）终字第239号（2004年9月24日）
【案情】
原告（被上诉人）张庆超。
原告（被上诉人）王照明。
被告（上诉人）张文虎。
被告（上诉人）上海宝星机械设备修造有限公司。
被告张文耀。
被告上海宝星机械设备修造有限公司（下称宝星公司）的前身为上海虎凤钢结构有限公司（下称虎凤公司）。虎凤公司于1998年10月27日经工商机关批准成立。工商登记注册地为上海市宝山区北蕴川路经济发展区；企业类型为国内合资有限责任公司；股东为张文虎、张文耀；注册资金人民币50万元（以下币种均为人民币），其中，张文虎出资30万元，张文耀出资20万元，出资方式为货币资金。1999年3月25日，虎凤公司变更公司名称为宝星公司。1999年4月29日，被告张文虎与两原告签订一份《股东协议书》，约定三方共同投资1 821 693元成立宝星公司，三方股份均等、共担风险责任、共同分享经营利润、共I司参与经营管理；遇决策问题投票决定，两票以上为有效。该《股东协议书》上加盖有被告宝星公司公章。依两原告申请，上海市宝山区人民法院于2003年9月28日，指定上海万隆众天会计师事务所有限公司（下称万隆公司）对被告宝星公司的注册资金来源、具体出资情况及自成立起至2002年8月的经营状况、费用支出、资金走向、利润等情况进行账册财务审计。根据万隆公司出具的审计情况说明，被告宝星公司具体经营情况如下：（1）根据被告宝星公司账册中关于实收资本情况的记录反映，1999年5月30日借记“其他应收款”10万元、“固定资产”40万元，贷记“实收资本”50万元，但无任何原始凭证，故不能证明宝星公司工商公示的两股东（即被告张文虎与张文耀）投入了现金和固定资产；（2）1999年5月，原告张庆超投入被告宝星公司资金128 500元，占宝星公司所收资金24．83％；原告王照明投入被告宝星公司资金20万元，并为其代垫费用44 024．94元，占宝星公司所收资金47．15％；被告张文虎投入被告宝星公司资金145 020元，占宝星公司所收资金28．02％。截至2002年8月，原告张庆超从宝星公司取回66 410元；原告王照明取回19万元，并以停薪留职费用为由获得3万元；被告张文虎取回335 000元；（3）截至2002年8月，被告宝星公司账面盈余公积金和未分配利润为706 728．84元，审计扣减其他固定资产折旧、厂房租赁费等成本支出尚余643 248．98元。在两原告注资前宝星公司账面并无盈利及亏损记载；（4）财务账册中未发现被告张文虎有轿车和材料折价入账。万隆公司就审计财务资料情况向法院说明：审计过程中未发现账册与账册间、账册与会计报表间、账册与记账凭证间有明显不符和缺漏情况。被告张文耀在庭审中称其只是宝星公司勤杂人员，不参加经营管理，对被告张文虎与两原告的协议在诉讼后才知晓。
原告张庆超、王照明诉称，两原告于1999年4月与被告张文虎签订《股东协议书》，约定三方共同投资成立被告宝星公司。三方所占股份均等、共同承担风险、共享公司经营利润。协议生效后，三方共投资519 059．41元。其中，原告张庆超投资13万元，原告王照明投资244 024．94元，被告张文虎投资145 034．47元。被告宝星公司于1999年3月25日成立。后在三方共同努力下初见规模并取得可观效益，至2002年8月，累计利润706 728．84元。此外，从2000年3月至2002年8月底，被告宝星公司分批返还三方投资款655 000元。其中，返还原告张庆超13万元，返还原告王照明19万元，返还被告张文虎335 000元。现三方因在公司经营管理中出现分歧，被告张文虎排斥两原告参与经营。据此，两原告请求判令确认两原告1999年4月至2002年8月享有宝星公司的股东权；原告王照明请求判令被告张文虎、被告宝星公司退还投资款54 024．94元。另，两原告请求判令被告张文虎、被告宝星公司支付盈余利润471152．56元；判令被告张文虎返还抽逃公司资金335 000元。
被告张文虎、被告宝星公司辩称，三方的《股东协议书》根本未履行。两原告既未出资，也未参与宝星公司经营管理活动，故非宝星公司股东。当然也不享有公司盈余分配请求权。既然两原告不是公司股东，也就不存在股东权转让问题。两原告与被告张文虎间是债权、债务关系。被告张文虎已经向两原告归还所借款项。原告的诉请也不明确。据此，请求驳回两原告诉请。
被告张文耀辩称：两原告既然不是公司股东，则无从谈起利润分配及退股事宜，请求驳回两原告诉请。
【审判】
一审法院经审理认为，本案所涉争议之《股东协议书》的性质，实属两原告与被告张文虎借用被告宝星公司名义进行经营的协议。从被告宝星公司工商登记和审计结论看：被告宝星公司成立早于1999年4月29日。故三方不存在新设公司并成为新公司股东的合意；被告宝星公司工商公示的两股东，即张文虎与张文耀均未实际出资。该公司由被告张文虎管理运作，被告张文耀系挂名股东，既未出资亦未参加管理。自公司成立至1999年4月29日《股东协议书》签订之前，宝星公司并无实质性经营。被告张文虎作为公司创建人、公示股东之一，与两原告签订了《股东协议书》，该协议书虽明确约定两原告与被告张文虎三方共同投资180余万元成立宝星公司，由三方共同经营管理公司，但实际上述三方除各自投入部分资金并共同经营外，并未对宝星公司成立时工商记载的50万元注册资金及股东名单予以相应变更并公示。因而，被告宝星公司依公示原则，对外依然只承担注册资金为50万元的有限责任。1999年4月29日的《股东协议书》系三方当事人借用宝星公司名义进行合伙经营的形式载体。两原告不能因实际投入部分资金及实际参与管理而成为公司股东。被告宝星公司及张文虎辩称与两原告系借款关系，理由不能成立。因为三方协议表明了三者合作地位，而实际参加的经营活动表明系三方共同参与了经营活动，故前述两被告的辩解法院不予采信。
关于原告王照明要求被告张文虎、被告宝星公司返还投资款54 024．95元的请求。庭审查明被告宝星公司曾为其支付过停薪留职费3万元，原告王照明未提供证据证明此费用应由被告承担，故应予扣除，法院只能支持合理部分。
至于两原告请求利润分配问题。基于涉讼争议的利益系三人共同经营宝星公司期间产生，在三方不能再行共同经营的情况下，应对共同经营的盈亏进行盘点、分配。虽三方协议明确共同投资1 821 693元（三方份额均等），但实际三方出资既未足额，又未均等。由于三方未约定依出资比例分配盈亏，且在共同经营期间的作用、贡献难分彼此，故本院认为不论三方实际出资几何，均应按三方协议约定的“三方共担风险、共同分配利润”的原则分配盈亏，即将审计结论确认的可分利润643 248．98元由三方均分，每人均得214 416．33元。关于支付主体，由于该经营利润及三方投入的资金均在被告宝星公司。故被告宝星公司负给付之责；被告张文虎兼有合伙人及宝星公司法定代表人双重身份，对合伙利润应负保管、管理之责。因此，被告张文虎应向两原告承担上述利润的补充支付责任。
而两原告要求被告张文虎返还抽逃公司资金335 000元的诉请问题。被告张文虎作为共同经营人之一，当然享有经营利润分配权，故其从宝星公司取回的上述资金金额虽大于其投资，但仍应属于其抽回出资及本身应获的利润，故对两原告的该诉请法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条及《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决如下：
一、被告上海宝星机械设备修造有限公司支付原告张庆超利润214 416．33元；
二、被告上海宝星机械设备修造有限公司返还原告王照明投资款24 024．94元，支付利润214 416．33元；
三、被告张文虎对被告上海宝星机械设备修造有限公司以上付款责任承担补充支付责任；
四、原告张庆超、原告王照明其余的诉讼请求不予支持。
以上第一、二、三项于本判决生效之日起十日内履行。
本案受理费13 612元，由被告上海宝星机械设备修造有限公司、被告张文虎共同负担9303元，原告张庆超、原告王照明共同负担4309元（已支付）。审计鉴证费15 000元，原告张庆超、原告王照明共同负担3000元（已支付），被告张文虎、被告上海宝星机械设备修造有限公司共同负担12 000元。
一审判决后，宝星公司与张文虎均不服，提起上诉。
宝星公司上诉称：（1）宝星公司财务账册由被上诉人非法占有多时，存在被篡改可能性，不具有证据的客观性。原审法院违反法定程序，未对财务账册进行质证，以此作为审计依据，并采纳审计报告作为定案依据。另，原审判决引用的万隆公司向原审法院所作“在审计过程中未发现账册与账册之间、账册与会计报表之间、账册与记账凭证之间存在明显不符和缺漏的情况”之说明在原审时未经质证，属程序违法。（2）原审判决认定三方系合伙经营显属错误。宝星公司早于股东协议签订前成立，且三方并未按约投资到位，股东协议书并未实际履行。从资金的借人、账面上应付款的反映来看，张文虎、张庆超、王照明向宝星公司投入资金明显属于公司、私人间的借贷关系。另，即使三方系合伙关系，三方也以抽回投资的行为实际解除了合伙关系。原审法院无视被上诉人已抽回投资的事实而判令被上诉人享有散伙后的利润，没有法律依据。故请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉请。
张文虎上诉称，其与上诉人宝星公司意见一致。另认为：上诉人张文虎与宝星公司是两个独立民事主体。张文虎作为公司法定代表人，对公司债务并无补充支付责任。
张庆超、王照明共同辩称，宝星公司账册移交法院时交由张文虎清点，被上诉人并未篡改。原审法院认定各方签订的协议名为股份出资、实为合伙是正确的。协议只是未完全履行，非未履行。自宝星公司成立以来，一直由上诉人张文虎独立掌管，故张文虎应承担补充责任。两被上诉人请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
二审法院经审理后确认了一审法院认定的事实，认为：
（1）万隆公司向原审法院所作情况说明涉及的宝星公司账册是否存在不符和缺漏一节，已在原审时进行了质证（见2004年3月30日庭审笔录），鉴定人员明确表示未发现账册明显撕、掉情况。审计单位庭后向原审法院所作说明非新证据，仅是其质询意见书面化，原审法院无须另行组织质证。宝星公司财务账册在交付原审法院时经张文虎清点确认，审计结果也未发现账册有如上诉人所称瑕疵。因此，两上诉人认为该账册不具有证据客观性的理由不充分，本院不予采纳。财务账册审查涉及专业知识，原审法院根据当事人申请，委托具有资质的会计师事务所对涉案账册进行审计，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，并无不当。综上，原审法院程序合法。
（2）原审法院认定张庆超、王照明、张文虎三人系合伙关系，并作了充分阐述，本院予以赞同。本院认为，三方订立《股东协议书》约定“三方共同投资成立宝星公司……”，而其时宝星公司早已登记成立。可见，三方并无设立宝星公司的可能。从以后三方向宝星公司投入资金共同经营的事实可推定，三方当事人仅是以宝星公司作为经营载体，其实质系合伙关系。两上诉人认为三方与宝星公司系借款关系，与事实明显不符，本院不予采纳。另，三方曾各自收回部分资金。对此，本院认为，合伙财产经合伙人一致同意后可予分配，经营获利后收回部分初始资金得不出三方解除合伙关系之结论，故各合伙人仍对合伙积累财产享有权利。
（3）张庆超、王照明、张文虎合伙经营活动均以宝星公司为载体进行，审计结论确认的可分利润643 248．98元也在宝星公司，故宝星公司应在三合伙人目前已实际解除合伙关系的情况下将所保管合伙财产返还各合伙人，张文虎与宝星公司虽系独立主体，但其既系合伙人之一，又系实际掌控宝星公司的股东和法定代表人，应对合伙财产负有保管与管理之责，亦有占有之利，故原审法院判令其承担补充支付责任并无不当。据此，二审法院认为：原审判决查明事实清楚，处理正确，应于维持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13 612元，由上诉人上海市宝星机械设备修造有限公司和上诉人张文虎共同负担。
【评析】
本案涉及以下几个问题值得研讨：
一、关于工商登记未予载明的出资人身份认定问题
针对本案中实际对宝星公司出资的两原告是否具有宝星公司股东身份，存在两种不同观点：（1）股东身份的认定应该以工商登记所载明的为准，凡是不在工商登记中出现的公司或个人均不具备股东身份。据此，没有严格按照法定方式予以公示的股东，尽管对公司实际出资并参与公司实际经营管理，仍不应当将其视为公司股东。具体到本案中，两原告尽管按照协议履行了部分出资义务且参与公司经营管理，但由于相应的股东及出资变更情况并未在宝星公司的工商登记中体现，故不应认定两原告的宝星公司股东身份，两原告对宝星公司的出资也不属于股东出资：（2）对股东身份的认定不应局限于工商登记，而应综合考虑公司经营的实际情况。对于那些虽未在工商登记中列明，但实际出资并参与公司经营管理的公司或个人应该按照股东对待，尤其在涉及公司内部利益分配产生纠纷的情况下，宜按此观点操作。本案一、二审法院对案件的处理采纳了前一种观点。即：两原告尽管按照《股东协议书》履行出资义务并实际参与公司经营管理，但仍不具备宝星公司的股东身份。理由在于：为了保障交易安全，规范公司经营，维护交易相对方的利益，《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）规定，公司股东必须共同签署公司章程，并在章程中载明股东的姓名或名称，同时规定了股东提交验资证明的法定义务。换言之，公司必须将其包括股东在内的可能影响交易的所有重要信息以工商登记等形式公之于众，第三方只能根据公司的公示信息进行判断并与之发生交易并承担交易风险，而公司甚至包括特殊情况下工商资料所登记的股东也必须严格按照公示信息对外承担责任。承认隐名股东的存在不仅不利于公司监管，同时易于助长规避法律强制性规定的不法行为。此外，本案三方所签《股东协议书》约定拟成立的宝星公司于协议签订前业已成立，该协议实际上不具有可履行性，当然也不能作为确定两原告股东身份的依据。
二、借用公司外壳而行事实上的合伙问题
由于本案两原告依法并未取得宝星公司股东资格，随之而来的是两原告对宝星公司的出资及可分利润的性质判定问题。依照《中华人民共和国民法通则》的相关规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”一般情况下，对于个人合伙均要求订立书面《合伙协议》。但在实践中，如果单纯就以是否订有书面明确《合伙协议》来认定合伙关系是否成立并把它作为标准，未免有失偏颇。比较适当的做法是结合案件实际，不拘泥于法律条文规定，从立法原则出发，注重法律精神和社会效果相一致。就本案而言，本案两原告与被告张文虎签订的协议约定三方共同投资成立宝星公司。三方股份均等、共担风险责任、共同分享经营利润、共同参与经营管理。该协议除了《股东协议书》这一协议名称外，本质上与《合伙协议》几无二致。而该协议拟设立的宝星公司于协议签订前已经存在。我们从协议内容探求当事人各方的真实意思表示，可以得出这样一个结论：即由被告张文虎设立的宝星公司在此应该作为被告张文虎的隐蔽出资，原告张庆超、王照明与被告张文虎三人以宝星公司为载体，行合伙经营之实。故两原告及被告张文虎对宝星公司的投资应视为对合伙经营实体的投入，可分利润则视为合伙营运收入，都属于合伙财产之列。在彼此继续合伙经营已无可能之时，应当按照《股东协议书》的约定均分利润。
三、关于“挂名股东”问题
所谓“挂名股东”，就是指：虽工商部门登记在册，但实际上并未履行出资义务，也未参与公司经营管理的股东。“挂名股东”是部分经济实体规避法律，转嫁经营风险的产物，不具有合法性。一般来说，“挂名股东”的问题只在公司对外承担债务时才得以凸现。此涉及除“挂名股东”外，公司股东实际上只有一人时，公司的主体资格及“挂名股东”是否对公司债务承担责任的问题。我们认为：一个市场主体是否具备公司法人资格，不仅应当有工商登记之名，更重要的是必须具备《公司法》规定的股东资格及实际出资之实。如果一个经济实体虽挂公司之名却行合伙甚至独资之实，法院应当依据实际情况判令该经济实体承担无限责任。“挂名股东”对其挂名公司股东的身份系明知，应对该经济实体之债在工商登记股金或所获利益额度（以高为准）内承担连带责任；如系不知，则应当免除其清偿责任。本案对宝星公司“挂名股东”张文耀涉案权利、义务的确定，即体现了此思路。
张庆超、王照明诉张文虎、上海宝星机械设备修造有限公司等合伙协议纠纷案
2009/12/06