【案情】
上诉人（原审原告）钟镜波
上诉人（原审被告）孙卓良
第三人孙秀宜
远东维修部（下简称：“远东维修部”）是2000年7月筹建，2000年10月起营业，2001年4月注册登记。持牌人是第三人孙秀宜，第三人不是维修部的投资人及经营管理人，实际投资人为本案的原、被告。赖百里是本维修部的总经理。2001年7月13日原、被告及赖百里共同签订了《远东机械维修部股东协议》，约定了三人共同出资，共同经营、共负盈亏。三合伙人各占股权的33.33%，各人名下股份如遇特殊情况由股东本人自主决定。当日三人又共同签订了《股权到位确认书》，确认股本总额为210万元，各人出资70万元，各占33.33%股份，于2001年7月13日到位。赖百里于2001年8月29日取回投资款70万元。后原、被告在经营问题上意见不一，原、被告均认为难以继续合作下去，但对分配意见各执一词，原告遂于2001年8月21日向花都法院提起诉讼。诉讼中，原告于2001年8月21日向一审法院提出证据保全申请。一审法院于2001年8月22日以（2001）*法经初字第830号民事裁定书冻结被告以个人名义在中国人民建设银行某市某区办事处公款帐户的10万元正；查封被告“远东维修部”的财务帐册。2001年9月20日，被告孙卓良向一审法院提出诉讼保全申请，要求查封“远东维修部”价值100万的财产。法院于2001年9月21日以（2001）*法经初字830-2号民事裁定书裁定查封原、被告共同经营的“远东维修部”价值100万元的财产。经征询原、被告的同意，法院于2001年9月24日委托广州市安正达会计师事务所对“远东维修部”的合伙人投入资本情况的财务状况进行审计。广州市安正达会计师事务所于2001年10月4日作出审计《报告书》一份，该报告写明：远东机械维修部会计账簿反映2001年8月31日合伙人投入资本总额为218299.52元。其中：钟镜波投入资本总额70万元（记账凭证后未附原始单据投资款40万元，记账凭证后附收据投资款30452.16元，记账凭证与实收资本明细帐不符），孙卓良投入资本余额148299.52元（其中记账凭证后未附原始单据投资款29839.76元，记账凭证后附收投资款108304.60元，无记账凭证及原始单据投资款47033元，记账凭证与实收资本明细帐不符）。赖百里投入资本70万元，已退回投资。原告对审计报告提出异议，被告对审计报告无异议。随后，一审法院经征询原、被告的意见，于2001年11月28日委托广东文曲资产评估有限公司对“远东维修部”的资产进行评估。原告收到该公司作出的评估报告后提出质疑，广东文曲资产评估有限公司认为其作出的评估报告因诸多因素造成该报告书无法使用，故提出申请要求撤回本院的委托，并收回该报告书。后一审法院召集原、被告，经双方同意另行委托广东南粤评估有限公司对“远东维修部”的资产和负债进行评估。一审法院并于2002年1月25日发出鉴定委托函给广东南粤评估有限公司。该公司结合本院的委托后，于2002年2月4日至同年3月17日，对“远东维修部”的资产和负债进行评估，以2002年3月8日为评估基准日。经评估“远东维修部”的评估值为：人民币137460.38元。原、被告在开庭时对广东南粤评估有限公司作出的评估报告各自发表了自己的质证意见。
原告于2002年2月18日向一审法院提出先予执行的申请，要求先予解除对“远东维修部”的查封；由原告先行恢复生产。一审法院于2002年3月5日作出（2001）*法经初第830—3号民事裁定书，同意原告恢复生产。被告孙卓良与第三人孙秀宜在2002年3月7日向一审法院提出复议申请，认为由于对维修部资产评估尚未有结果，如评估结果对维修部内的零配件等财产评估价格过低的情况，被告有可能要求承接该维修部经营。一审法院认为被告提出的意见部分有理。故于2002年3月8日作出《暂缓执行通知书》。并与2001年3月18日作出《关于申请人孙卓良、孙秀宜对（2001）*法经初字第830-3号民事裁定书的复议意见》，该意见对申请异议人孙卓良、孙秀宜提出的异议理由明确作了答复，说明一审法院作出先予执行的理由、依据。最后的处理决定是：除对“远东维修部”已查封的零配件继续实施查封外，其余部分仍按（2001）*法经初字第830-3号民事裁定书的裁定条款执行。
从审计报告中反映：实收资本明细帐与记账凭证不符，差额4523.16元。是由于2001年2月28日208#记账凭证上记录孙卓良投入资本48397.76元，而实收资本明细帐中记录增加孙卓良投入资本52920.92元，多记4523.16元，该记账凭证上无钟镜波投入，而实收资本明细帐红字冲减钟镜波投入资本4523.16元，少记4523.16元。审计报告还说明：帐面反映2000年10月1日孙卓良投入固定资产20万元，记账凭证后所附原始凭证（收据）上写明投入现金购置HD800钩机，在固定资产明细帐和实收资本明细帐有记录。记账凭证后附有远东机械有限公司收款收据，收据上有韦霞、李洪卫二人签名，收据月份有涂改痕迹。在投资项目中有三笔未找到记账凭证及原始单据，其他项目中有部分原始单据无投资者孙卓良或钟镜波的签字。原告投入的6万元，因帐目无反映，原告有取、存款的凭证各一张，证实原告曾投入6万元到维修部，此项增加原告的投资额。而原告提走的现金120620.24元，该事实双方当事人无异议，本院予以确认，应扣除原告的投资款。被告承认已取6000元，但无证据证实其将款项交给原告，故应冲减被告的投资。会计李洪卫在维修部取走的5000元业务款及带走维修部的手机一台，是李洪卫与原、被告的关系，不应冲减被告的投资。原告在2000年10月14日至同年12月16日由原告垫资的生活费等杂费共31010元，有出纳韦霞的原始签收为凭，本院予以采纳，作为原告的出资额。原告认为被告在维修部取走配件约26400元，因没有提供足够的证据予以证实，本院不予支持。此外，关于原、被告争议的883044.66元的配件等实物投资，据审计报告中的反映，会计帐仅凭会计凭证入帐，而没有原始单据，又没有得到其他合伙人的签名认可，故该项投资作为原、被告的共同投资，由原、被告各占一半的份额，即各占4415222.33元。钩机20万，因原、被告无确实的证据证实该款由谁人出资。故也认定该20万元为原、被告的共同出资，由原、被告各占一半，即各占10万元。综上，原告帐面投入资本709684.27元，被告投入资本664924.11元。
原、被告在庭审时明确表示同意终止原、被告双方签订的合伙合同。原、被告没有约定分配原则。
【审判】
原审法院认为，原、被告签订的合伙协议为原被告双方的真实意思表示，该合伙协议为有效协议，对原被告双方均具有约束力。在合伙期间，因双方发生矛盾，原被告均认为难以维系双方建立的合伙关系。原被告均同意解除合伙合同，本院予以准许。原被告对在合伙期间各自的投资数额各持己见，所提供的证据又不能充分证明自己的实际投入，故本院结合审计报告、原被告所举的证据及本案的事实认定原告投入“远东维修部”的财产为1211912.11元，被告投入资本1135476.19元。按照合伙人的出资比例分配盈亏原则，原告占“远东维修部”的资产评估资为709684.27元；被告占664924.11元。现维修部已裁定交予原告经营，故原告应退回被告的投资款664924.11元给被告。第三人孙秀宜不是本案的合伙人，又没有参与经营，故其对原被告的内部拆伙关系，不承担民事责任。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干意见（试行）第54条之规定，判决如下：一、解除原告钟镜波与被告孙卓良于2001年7月13日签订的《远东机械维修部股东协议》。二、原告钟镜波在本判决生效起十日内退回投资拆款664924.11元给被告孙卓良。三、远东机械维修部的财产全部归原告钟镜波所有。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费17667元，由被告各负担8833.50元。诉讼保全费7640元，由原被告各负担3820元。审计费36000元由原被告各承担18000元。评估费12500元，由原告承担；原告预交不退，待被告付清欠款时一并退还给原告。
宣判后，原、被告双方均不服，向二审法院提出上诉。
二审法院经审理后认为：钟镜波与孙卓良及原审第三人孙秀宜均确认原“远东维修部”的投资人及实际管理人为钟镜波与孙卓良，从2001年7月13日的股东协议、股本到位确认书及赖百里的退股申请书，可以认定钟镜波与孙卓良的合伙关系与2000年7月成立；2002年3月5日原审裁定终止双方的合伙关系，由钟镜波独自经营，钟镜波于同年4月重新领取了东方维修部的营业执照，故双方的合伙关系应于2002年3月5日实际终止。由于双方在合伙经营的一段期间后，于2001年7月13日对各自投入的股本进行了确认，诉讼中，虽然双方均认为各自的投入大于股本到位书上确认的数额。但由于双方均不能提供完整的并经对方签名确认的投入资金的原始凭证，且部分原始凭证上的时间均在2001年7月13日前，故双方认为各自的投资额均超过70万元的主张，本院难以采信。因双方不能提供全部原始凭据作为审计的基础，从而使审计报告不能作为认定双方实际投资的证据，钟镜波却以审计报告为基础，提供部分原始单据作为漏计投资款依据不足。钟镜波请求本院确认其投资款86万余元，本院难以支持，予以驳回。至于钟镜波在二审期间提出与孙卓良存在借款关系，不属本案审理范围。孙卓良上诉否认双方签名确认的股本到位书，请求以无双方签名确认的投资总额作为其投资的依据，不符合法律规定，其上诉理由不成立。原审参照审计报告部分原始单据来认定双方的投入股本金额依据不足，应予纠正。2002年3月5日双方终止合伙关系后，钟镜波以新登记的东方维修部的名义进行经营，且孙卓良认为钟镜波应补偿原“远东维修部”经营权价值无依据。孙卓良请求重新评估不予支持。关于钩机款，双方的收款收据均不能证明该款项属个人垫付，故应计入固定资产。钟镜波、孙卓良请求退回该部分垫付款无依据，原审予以驳回正确。二上诉人上诉请求不成立。在双方合伙关系终止时，经评估，原“远东维修部”，实际存在的可分资产应为1344387.79元；至于评估报告中涉及的债权债务，应由合伙人共同对外承担，由于债权债务有待将来实现，原审将合伙期间的债权债务作为已兑现的款项进行分配，不符合法律规定。根据双方的出资比例，应平均分配。现钟镜波表示愿意接手原“远东维修部”资产，孙卓良表示不愿承接，故原“远东维修部”资产归钟镜波所有，并将原“远东维修部”资产的一半672193.95元退回给孙卓良，诉讼中，孙卓良确认已提取原“远东维修部”在银行中的款项116627.09元，孙卓良确认取走价值26400元的配件属于评估报告之外的资产，孙卓良应折款一半13200元给钟镜波，两者相抵，钟镜波实际应退回孙卓良的款项应为568766.86元。评估费属双方纠纷而产生的费用，应由双方共同负担，原审判决由钟镜波一人负担不当，应予纠正。钟镜波该上诉请求成立，本院予以调整。
综上所述，原审认定双方解除合伙关系正确，但认定双方投资额事实不清，并将未实现的债权债务折抵现款进行分配，不符法律规定，应予纠正。依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见第47条、53条、54条、55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持**法院（2001）*法经初字第830号民事判决第一项、第三项、第四项。二、变更**法院（2001）*法经初字第830号民事判决第二项：上诉人钟镜波在本判决生效之日起十日内退回价款568766.81元给上诉人孙卓良。
【评析】
一、关于先予执行的裁定
一审时，由于本案涉及到了财产保全、证据保全以及委托审计、委托评估等程序，因此使得本案的诉讼期限不得不拉长。由于从诉讼一开始当事人便申请了财产保全和证据保全，且诉讼中又不得不进行审计及评估，使得涉案的维修部一直都处于被查封的状态。而在庭审时，原告明确表示愿意继续经营涉案维修部，而被告则表示不愿经营维修部。因此，查封对当事人来讲，不论是原告还是被告，都是无法估算的损失，因为涉案的维修部本身就是一个赢利的企业，只是由于合伙人之间相互不信任，才导致清算诉讼的发生。
解除查封是法院的裁定行为，但此案是否解除查封，怎样解除查封，是值得探讨的地方。（一）、涉案维修部本来就是一个要拆伙清算的企业，解除后归属谁，由谁管理是率先需要解决的问题；（二）、（一）成立的前提是法院已经裁决涉案维修部的归属问题，因此（二）应成为（一）的前提；（三）根据《合伙企业法》的规定，清算时当事人显然无解除查封的必要。但本案出现了新的情况，即本案的纠纷是介于退伙和清算之间的类型。说其是退伙，是因为本案中的合伙是两人合伙，既然合伙双方相互无继续合作的愿望，拆伙也就等于退伙；另外，本案也可归到清算之中，因为当事人明确提出了清算财产的请求，而双方对各自的投资额争议也很大，对如何分配、如何清算有很大分歧。因此，如果按退伙处理，则显然可以保存涉案的维修部，即一方继续经营维修部，并退还对方的财产份额即可。如果按清算处理，则涉及到对该维修部全部财产的审计和评估，和对维修部财产的分割，及合伙人之间对合伙企业的债权债务的承担等问题，而涉案的维修部最后归于消灭的后果。
一审法院采取了一种折中的方法，在退伙与清算之间找了一种合理的解决办法。即，先按清算处理，由法院处理合伙之间的财产，以审计、评估等办法确定合伙企业的财产总额，再确定分配原则进行分配；并且判令合伙企业的名称归于消灭。这样，法院就完成了对合伙的清算。然后，法院再根据当事人的要求及实际存在的情况，先判令保持该维修部除名称之外固定资产的完整性，确定该维修部由当事人双方中的一方继续经营。这样处理，也就给法院解除查封找到了依据。法院先裁决合伙合同归于消灭；裁决维修部全部财产先归当事人一方所有。这样就解决了解除查封后维修部的归属问题。
一审法院在解决此问题适用的是裁定书，而其裁决的内容是：1、终止合伙合同关系；2、解除查封；并裁定在裁定书发生法律效力之日维修部由原告独自经营。该裁定书在内容上体现的是实体上的问题。根据所有权原则，事实上该裁定书已经判令维修部归原告所有，而涉及所有权的归宿问题，毫无疑问是属于实体上的问题。而裁定主要适用于程序方面的内容，所以一审以裁定的形式作出实体处理不是很恰当，但由于此裁定是以先予执行为根基，所以适用裁定也有一定的道理。
事实上，本案的处理，也可以适用《民事诉讼法》第一百三十九条、第一百三十九条的规定：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中，当事人双方都已经同意解除合伙合同。原告明确表示愿意继续经营维修部，被告表示不经营维修部。故判决终止合同关系的事实以及判维修部财产归原告所有及由原告经营的事实已经清楚，故可适用第一百三十九条。而适用第一百三十九条也显然比适用先予执行的裁定更为合适、恰当。
二、分割合伙财产方式探讨
《合伙企业法》中关于合伙企业解散、清算，并没有提供解散、清算的方式，只是提供了清算时的必备事由。按传统处理方式，遭遇清算分配的合伙企业一般意味是合伙企业归于消灭。因为解散事由的出现一般是在合伙企业无存在必要的时候出现。因此，合伙企业的消灭则是合伙企业解散、清算的法律后果。
本案中，一审法院事实上是提出另外一种分割合伙企业财产的方式，即确定合伙企业的资产总额；保存合伙企业由合伙人中一方所有，由合伙企业所有者按分配原则给付其他合伙人相应的财产份额。显然，这种处理清算企业的方式比起解散合伙企业的方式要积极得多，这样的处理方式更有利社会经济的发展，更加能够体现公平原则。如何确定该合伙企业的所有者，是值得探讨的地方。
一种方式是由法院直接判令，由法院选定当事人中的一方为该合伙企业的所有者。如果使用这种方式，则应该先尊重当事人的意见，征求当事人的意见。但不论如何，以法官的理性判断力来决定企业的前途怎么讲都不是很合适。以法院判令的形式来决定合伙企业的生命，对当事人而言可能是公平的，但对涉案的企业则是不公平的。因为真正了解合伙企业生命力的只有各合伙人，而不是法官。法官最多是从当事人提供的证据中得出该企业的财产多少而已。
另一种方式则是由合伙人竞价取得合伙企业所有权，而法官充当居中人的角色。即采用类似拍卖的方式决定合伙企业的所有人。与拍卖不同的是，拍卖的竞价方是相对的不特定人，而这种竞价的方式中的竞价人为合伙人。此种方式的具体表现为，法官先根据审计报告、评估报告，根据合伙企业的财产状况，确定一个竞价的基价。由合伙人根据此基价不断竞价，由最后的最高竞价者取得合伙企业的所有权。而取得所有权的一方则根据最后的竞价额和各合伙人的财产份额，给付其他合伙人相应的货币额。
这种方式充分体现了当事人的意志，也是有利于涉案企业的生存和发展。而且也能够节约诉讼成本，节约诉讼资源。因为采用竞价的方式，首先就可以免去审计、评估等程序。这样，一来节约了当事人的诉讼费用，委托审计、评估等费用可以省去；二来也是大大缩短了诉讼的期限；其次，采用竞价的方式，体现了公平原则。无论如何，最后的竞价成功者所选择的价格是其自己能够接受的，选择竞价的价格说明还没有达到其最后的价格极限，因此，对竞价成功者是公平的，也是获得最大利益的；同样，对竞价未成功者，也是公平的，也是获得最大利益的。其不愿出价高于最后竞价，说明最后竞价高出其对涉案企业的预期价格，显然，从这点来说，他是获得了最大利益的，因此也就是公平的。
事实上，采用竞价的方式解决财产分割问题，已有先例也应该提倡。
合伙纠纷中的先予执行与财产分割问题
2009/12/06